51. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения, согласованные действия и координацию экономической деятельности

Монополистическая деятельность как явление, недопустимое в силу прямого указания Конституции РФ, проявляет себя в разнообразных формах. Одной из форм, а именно злоупотреблению доминирующим положением, был посвящен предыдущий параграф. Теперь рассмотрим иные поименованные в антимонопольном законе формы и разберемся с установленными на них запретами. Речь пойдет о таких формах, как ограничивающие конкуренцию соглашения, согласованные действия и координация экономической деятельности.

Самостоятельные с точки зрения антимонопольного законодательства категории «соглашения», «координация», «согласованные действия», относятся к одному и тому же явлению, которое может оказывать воздействие на конкуренцию. Таким явлением выступает согласованное поведение участников рынка. Согласованность может иметь место вследствие заключения соглашений, координации со стороны третьих лиц и иных обстоятельств.

И соглашения, и координация, и иным образом согласованные действия — явления, которые достаточно распространены в хозяйственной жизни общества и, более того, определенная часть которых находится в легальном правовом поле. Так, гражданским законодательством допускается заключение соглашений, являющихся гражданско-правовыми договорами (ст. 18 ГК РФ), и закрепляется принцип свободы договора (ст. 1 и 421 ГК РФ). Не противоречит гражданскому законодательству и согласованность действий участников экономического оборота, и их координация третьими лицами. Возможность осуществления таких действий прямо вытекает из смысла положений о дочерних хозяйственных обществах, о простых товариществах. Что касается координации, то ГК РФ даже прямо ее допускает в качестве одной из целей создания таких некоммерческих организаций, как ассоциации (союзы) (ст. 123.8 ГК РФ).

Допуская согласованное осуществление экономической деятельности экономическими субъектами в целом, законодательство устанавливает границы такого поведения — оно не должно приводить к ограничению конкуренции. При этом признаки ограничения конкуренции закреплены в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции.

Каждый из перечисленных способов обеспечения согласованности представляет собой юридически самостоятельную форму, и соответственно, действующим в отношении них антимонопольным запретам посвящены отдельные положения (и лишь в отдельных случаях они оказываются взаимосвязанными). Поэтому рассмотрение запретов мы проведем последовательно, переходя от одной формы обеспечения согласованности к другой.

Вначале обратимся к соглашениям и начнем с того, что выясним значение, в котором данное понятие употребляется в антимонопольном законодательстве. Это представляется особенно важным, так как понятие «соглашение» используется и в других отраслях права, в первую очередь в гражданском праве, где через него выводится понятие договора.

В соответствии с п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашение — договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Президиум ФАС, разъясняя данное положение, обращает внимание на то, что Закон о защите конкуренции содержит более широкое понятие соглашения, не ограниченное только понятием соглашения в форме гражданско-правового договора (см.: Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах: разъяснение Президиума ФАС России № 3 [утв. протоколом Президиума ФАС России от 17 февраля 2016 г. №3). Поэтому на оценку соглашений с позиций соблюдения антимонопольных запретов соблюдение его сторонами требований гражданского законодательства влияния не оказывает.

Антимонопольные запреты в отношении ограничивающих конкуренцию соглашений установлены в ч. 1–4 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Но перед их рассмотрением следует упомянуть о соглашениях, в отношении которых указанным Законом установлен иммунитет от антимонопольных запретов. К таким соглашениям относятся:

а) соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц (при условии, что одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица). Данное исключение не действует в отношении соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством РФ.

б) соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг;

в) соглашения о совместной деятельности (при условии, что такие соглашения заключены с предварительного согласия антимонопольного органа).

В отношении тех соглашений, которые не подпадают под действие иммунитета, законодатель исходит из следующей идеи: запрещаются любые соглашения, кроме названных в качестве допустимых в соответствии с положениями ст. 12–13 Закона о защите конкуренции, если такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Однако эту идею законодатель воплощает не через установление одного общего запрета, а через закрепление четырех отдельных запретов. Такой подход, представляется вполне оправданным с точки зрения удобства правоприменения. В ч. 1–3 ст. 11 перечислены три группы соглашений, которые per se признаются запрещенными, без предварительного выяснения их реальной или потенциальной опасности для конкуренции. Все остальные, в силу прямого указания ч. 4 ст. 11 подпадают под запрет при условии, если будет установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Выделяя первые две группы соглашений, законодатель исходит из традиционного деления соглашений в зависимости от участвующих в них субъектов на такие два вида, как «горизонтальные» и «вертикальные». В Законе о защите конкуренции употребляется исключительно категория «вертикальное соглашение», которое определяется как соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар (п. 19 ст. 4). Для правильного понимания этого определения необходимо исходить из следующих разъяснений Президиума ФАС России. «Вертикальные» соглашения обеспечивают перемещение товара в цепочке от производителя к конечному потребителю, заключаются между хозяйствующими субъектами, находящимися на различных уровнях технологического цикла, и содержат условия, в соответствии с которыми такие хозяйствующие субъекты будут осуществлять приобретение, продажу или перепродажу определенных товаров или услуг.

Несмотря на то, что Закон о защите конкуренции не использует термин «горизонтальное соглашение», в нем они выделены и обозначены как соглашения между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке.

Первый запрет per se установлен в отношении такой разновидности «горизонтальных» соглашений, как картель. В силу ч. 1 ст. 11 данного Закона к картелям отнесены горизонтальные соглашения, которые приводят или могут привести к таким последствиям, как:

1) установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышение, снижение или поддержание цен на торгах;

3) раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращение или прекращение производства товаров;

5) отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Картели представляют собой самую опасную с точки зрения ограничения конкуренции группу соглашений. Поэтому к ним не применимы никакие правила о допустимости, и заключение таких соглашений является единственным нарушением антимонопольного законодательства, которое криминализировано нормами уголовного закона (ст. 178 УК РФ).

Второй запрет per se (ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции) установлен в отношении двух групп «вертикальных» соглашений:

1) соглашений, которые приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;

2) соглашений, которыми предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца (кроме соглашений об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя).

Третий запрет per se (ч. 3 ст. 11 Закона) установлен в отношении соглашений, участниками которых выступают такие специальные субъекты, как участники оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организации коммерческой инфраструктуры, организации технологической инфраструктуры, сетевые организации, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Запреты, установленные ч. 2–4 ст. 11 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом правил о допустимости. Наряду с ранее упомянутым правилом ч. 1 ст. 13 (которое нередко называют «правилом разумности») применимы правила ст. 12 и ч. 2 ст. 13.

Во-первых, допустимыми являются следующие два вида «вертикальных» соглашений (за исключением соглашений между финансовыми организациями):

а) соглашения в письменной форме, если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии;

б) соглашения между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом такого соглашения, не превышает 20%.

Во-вторых, допустимыми являются соглашения, предусмотренные ч. 4 ст. 11 Закона, если они заключены между хозяйствующими субъектами, которым в силу ч. 2.1 и 2.2. ст. 5 предоставлен иммунитет от доминирующего положения.

В-третьих, допустимыми являются соглашения в случаях, когда это специально предусмотрено Общими исключениями, действующими в отношении отдельных видов соглашений, принятыми Правительством РФ по предложению ФАС России.

На основании ч. 1 ст. 35 Закона о защите конкуренции хозяйствующие субъекты, имеющие намерение достичь соглашения, которое может быть признано допустимым в соответствии с данным Законом, вправе обратиться в антимонопольный орган с заявлением о проверке соответствия проекта соглашения, выполненного в письменной форме, требованиям антимонопольного законодательства. По результатам проверки принимается решение о соответствии или несоответствии проекта соглашения требованиям антимонопольного законодательства.

Кроме запретов на ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами, предусмотренных ст. 11 указанного Закона, для субъектов предпринимательской деятельности также действуют запреты:

• на соглашения между хозяйствующими субъектами с одной стороны и субъектами, обладающими властными полномочиями, с другой, если такие соглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции (ст. 16);

• соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, когда такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством РФ (п. 1 ч. 1 ст. 17).

Выявление совершенных хозяйствующим субъектом нарушений антимонопольных запретов, установленных в отношении соглашений, влечет применение к нему мер пресечения (выдача антимонопольным органом обязательных для исполнения предписаний) и ответственности. Так, ч. 1–4 ст. 14.32 КоАП РФ установлена административная ответственность, а за участие в картелях, как уже отмечалось выше, в соответствии со ст. 178 УК РФ, возможна даже уголовная ответственность.

В отношении субъектов предпринимательской деятельности действует также антимонопольный запрет на ограничивающую конкуренцию координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, установленный ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции. При этом под координацией экономической деятельности, в силу п. 14 ст. 4, понимается согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках «вертикальных» соглашений.

В отношении координации антимонопольный запрет установлен через отсылку к запретам per se, действующим в отношении соглашений. При этом делается оговорка о том, что данные запреты действуют с учетом правил о допустимости, предусмотренных ст. 12 и 13 указанного Закона и иными федеральными законами.

Такой запрет поддерживается мерами административной ответственности, установленными ч. 5 ст. 14.32 КоАП РФ.

Согласованность поведения хозяйствующих субъектов на одном товарном рынке, представляющая опасность для конкуренции, может возникнуть, как упоминалось выше, не только вследствие заключения соглашений или осуществления координации со стороны третьих лиц. Такая согласованность может достигаться и иными путями, поэтому в антимонопольном законодательстве вводится конструкция «согласованные действия» и устанавливается отдельный антимонопольный запрет на них.

К согласованным действиям хозяйствующих субъектов в соответствии с ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции относятся действия хозяйствующих субъектов на одном товарном рынке в отсутствие соглашения, если такие действия одновременно отвечают следующим трем критериям:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть: изменение регулируемых тарифов; изменение цен на сырье, используемое для производства товара; изменение цен на товар на мировых товарных рынках; существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

Антимонопольный запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения законодательно закреплен в ст. 11.1 Закона о защите конкуренции. Под запрет подпадают только ограничивающие конкуренцию согласованные действия хозяйствующих субъектов — конкурентов. При этом данный запрет действует с учетом иммунитетов и правила о допустимости, установленного ч. 1 ст. 13 (правило «разумности»).

Иммунитеты от антимонопольного запрета предоставлены следующим категориям хозяйствующих субъектов (при условии, что участниками согласованных действий являются только такие субъекты):

1) совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 20% и при этом доля каждого на товарном рынке не превышает 8%;

2) которые входят в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль или если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

Что касается самого антимонопольного запрета, то он, подобно запрету на ограничивающие конкуренцию соглашения, разделен на три, один из которых требует обязательного установления факта ограничения такими согласованными действиями конкуренции (ч. 3 ст. 11.1 данного Закона), а два других (ч. 1 и 2 ст. 11.1) являются запретами per se и действуют вне зависимости от установления такого последствия.

Первый запрет per se распространяется на согласованные действия хозяйствующих субъектов — конкурентов, приводящие к последствиям, аналогичным тем, к которым приводят картели.

Второй запрет per se распространяется на согласованные действия хозяйствующих субъектов — конкурентов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие согласованные действия приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Выявление совершенных хозяйствующим субъектом нарушений антимонопольных запретов, установленных в отношении согласованных действий, влечет применение к таким субъектам мер пресечения (выдача антимонопольным органом обязательных для исполнения предписаний) и административной ответственности, предусмотренной ч. 6 ст. 14.32 КоАП РФ.