49. Запрет на злоупотребление доминирующим положением

Приступая к рассмотрению антимонопольного запрета на злоупотребление доминирующим положением, обратимся вначале к самому понятию доминирующего положения. Это представляется важным с практической точки зрения, потому как злоупотреблять можно только тем, чем обладаешь.

Согласно ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Данным определением законодатель закрепил, так называемые основные качественные критерии, наличие которых является обязательным условием квалификации положения на товарном рынке как доминирующего. Помимо указанных критериев законом устанавливаются дополнительные критерии. При этом дополнительные критерии образуют группы и действуют в совокупности с основными критериями.

Дополнительные критерии, которыми следует руководствоваться при решении вопроса о том, занимает тот или иной хозяйствующий субъект доминирующее положение или нет, не являются едиными. Для основной массы хозяйствующих субъектов они сформулированы в Законе о защите конкуренции, а для финансовых организаций дополнительные критерии формируются в особом порядке. Так, для финансовых организаций, поднадзорных Банку России, они устанавливаются антимонопольным органом в порядке, утвержденном Правительством РФ по согласованию с Банком России. Порядок установления антимонопольным органом доминирующего положения иной финансовой организации утверждается Правительством РФ.

Что касается нефинансовых организаций, то дополнительные критерии сформулированы в ст. 5 Закона о защите конкуренции и включают в себя количественные и качественные показатели.

Для квалификации положения как доминирующего важным фактором выступает установление показателей, характеризующих состояние товарного рынка и положение на нем хозяйствующих субъектов. С этой целью антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи со злоупотреблением доминирующем положением в обязательном порядке проводится анализ состояния конкуренции на товарном рынке в порядке, установленном ФАС России (см.: Приказ ФАС России от 28 апреля 2010 г. №220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке»). Исключение составляют субъекты естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, положение которых признается доминирующим исключительно в силу данного факта, а также субъекты, которым в силу положений ч. 2.1 и 2.2 ст. 5 данного Закона предоставлены иммунитеты от доминирования.

Доминирующее положение может определяться для отдельного субъекта — по правилам единоличного доминирования — либо одновременно для нескольких субъектов — по правилам коллективного доминирования. При этом следует учитывать тот факт, что субъекты, входящие в одну группу лиц, в соответствии с ч. 1 ст. 9 Закона защите о конкуренции, оцениваются как единый субъект.

При решении вопроса о доминирующем положении хозяйствующий субъект может занять активную позицию и предоставить в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что его положение на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

Правила единоличного доминирования различаются в зависимости количественного критерия, в качестве которого выступает доля субъекта на соответствующем товарном рынке.

Для хозяйствующих субъектов чья доля на рынке определенного товара превышает 50%, установлена презумпция, что они занимают доминирующее положение. Данная презумпция может быть опровергнута только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, когда будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим исходя из общих качественных критериев.

Для хозяйствующих субъектов, чья доля составляет менее 50%, но превышает минимальный предел — 35% (в соответствии с ч. 6 ст. 5 Закона о защите конкуренции для отдельных рынков федеральными законами данная граница может быть снижена), установлено, что они могут считаться занимающими доминирующее положение, если такое положение установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Для хозяйствующих субъектов чья доля не превышает установленный законом нижний предел, занятие положения по правилам индивидуального доминирования невозможно. Однако такая возможность появляется в случае группового доминирования (когда хозяйствующий субъект входит в группу лиц, чья совокупная доля превышает минимальный предел) и в случае коллективного доминирования.

Правило о коллективном доминировании установлено ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции. Доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности три условия, изложенные далее.

Первое условие указывает на необходимость соответствия специальным количественным критериям. Так, совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70% (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем 8%).

Второе и третье условия представляют собой качественные критерии:

- в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

- реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Само по себе доминирующее положение не противозаконно. Запрет устанавливается на злоупотребление таким положением. Законодательное закрепление данный запрет нашел в ст. 10 Закона о защите конкуренции. Он сформулирован двояко. Во-первых, законом установлено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Разъясняя данное положение Закона Президиум ФАС России неоднократно указывает, что злоупотребление доминирующим положением характеризуется следующей совокупностью взаимосвязанных признаков:

1) доминирующее положение хозяйствующего субъекта;

2) совершение хозяйствующим субъектом действия (бездействия);

3) наступление или возможность наступления негативных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей;

4) наличие объективной взаимосвязи между доминирующим положением, совершением деяния и его негативными последствиями либо возможностью наступления таких последствий.

Во-вторых, запрет установлен на конкретные формы злоупотребления, перечень которых содержится в ч. 1 ст. 10 Закона. В отношении таких действий (бездействия) наличие или угроза наступления последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц, предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Деяния, формально подпадающие под признаки злоупотребления доминирующим положением (за исключением действий, указанных в п. 1–3, 5–7 и 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции), могут быть признаны допустимыми, если хозяйствующий субъект докажет, что они соответствуют требованиям ч. 1 ст. 13 Закона, а именно: не создают возможности устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагают на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), а также если их результатом является или может являться:

1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Мерами государственного реагирования на нарушение рассматриваемого запрета являются:

а) выдача антимонопольным органом предупреждения (в случаях совершения нарушений, предусмотренных п. 3, 5, 6, 8 ч. 1 ст. 10);

б) выдача антимонопольным органом предписания о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, а также иных предписаний, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, в том числе о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства;

в) привлечение к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ;

г) принятие арбитражным судом решения о принудительном разделении (выделении) занимающей доминирующее положение организации по иску антимонопольного органа (в случаях и в порядке, предусмотренных ст. 38 Закона о защите конкуренции).