1. Понятие предпринимательской деятельности

Законодательное определение предпринимательской деятельности содержится в абз. 3 ч. 1 ст. 2 ГК РФ: предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Предпринимательская деятельность представляет собой вид экономической деятельности.

Легального определения экономической деятельности нам обнаружить не удалось. При этом мы можем воспользоваться разъяснениями, которые содержатся нормативных или правоприменительных актах, либо в доктринальных источниках.

Например, в Приказе Росстата от 31 декабря 2014 г. №742 «О Методических указаниях по определению основного вида экономической деятельности хозяйствующих субъектов на основе Общероссийского классификатора видов экономической деятельности (ОКВЭД2) для формирования сводной официальной статистической информации». говорится, что «Экономическая деятельность имеет место тогда, когда для производства конкретных товаров и услуг происходит объединение таких ресурсов, как материальные средства, труд, технологии производства или промежуточные товары. Таким образом, для экономической деятельности характерно задействование ресурсов, производственный процесс и выпуск продукции (товаров или услуг)».

Разъясняя, что следует понимать под экономической деятельностью Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ (См.: Определение СКЭС ВС РФ №305-ЭС20-4513 от 16 сентября 2020 по делу № А40-240512/2018) указывает, что «…экономикой является деятельность общества, связанная с производством, распределением, перераспределением и потреблением ресурсов и благ.

В связи с этим экономической деятельностью принято считать взаимосвязанную совокупность процессов (в число которых входит и предпринимательская деятельность), возникающих в результате указанной выше деятельности общества, целью которой является получение максимального положительного результата при потреблении ресурсов и благ при одновременном стремлении минимизировать влияние факторов, которые могут оказать негативный эффект».

Экономическая деятельность отличается разнообразием, которое отражено в ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2). Общероссийский классификатор видов экономической деятельности.

В силу прямого указания закона отдельные виды экономической деятельности не являются предпринимательской.

• Отдельные виды частной практики:

адвокатская (п.2 ст.1 ФЗ Об адвокатуре);

нотариальная (ст.1 Основ законодательства о нотариате).

• Реализация сельхоз. продукции произведенной и переработанной при ведении подсобного хозяйства (ФЗ О личном подсобном хозяйстве);

Экономическая деятельность будет являться предпринимательской, если она обладает следующей совокупностью признаков.

1. Содержание деятельности составляет пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг.

2. Деятельность, направленная на систематическое получение прибыли. Получение прибыли является целью предпринимательской деятельности. Понятие прибыли закреплено в российском налоговом законодательстве. В частности, ст. 247 НК РФ признает прибылью для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов. При этом в соответствии со ст. 41 НК РФ «доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами “Налог на доходы физических лиц”, “Налог на прибыль организаций” настоящего Кодекса», а расходами — обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, — убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком (ст. 252 НК РФ). Как указывает СКЭС ВС РФ «направленность действий гражданина на систематическое получение прибыли, как признак деятельности предпринимателя, состоит в активных действиях - вовлечении соответствующих ресурсов (оборудования, рабочей силы, технологии, сырья, материалов, энергии, информационных ресурсов и тому подобное), нацеленности произведенных затрат на получение положительного финансового результата».

3. Имеет самостоятельный характер.

Законодатель подразумевает и имущественную, и организационную самостоятельность.

Имущественная самостоятельность предполагает наличие у субъекта предпринимательской деятельности определенного обособленного имущества, составляющего экономическую базу его деятельности. Это «имущество может принадлежать предпринимателю на праве собственности, на ином вещном праве (праве хозяйственного ведения, оперативного управления) или на обязательственном праве, например на праве аренды».

Организационная самостоятельность предполагает возможность субъекта предпринимательской деятельности принимать решения независимо от других участников экономической деятельности. В данном случае объем самостоятельности во многом обусловливается формой собственности, на которой основывается деятельность предпринимателя. В этом плане деятельность предпринимателя без образования юридического лица в значительно большей степени свободна, чем деятельность, например, государственного или муниципального предприятия.

Самостоятельность означает и запрет на государственное вмешательство в деятельность хозяйствующих субъектов. Государство может вмешиваться в хозяйственную деятельность в разных формах только в установленных законом случаях.

Самостоятельность также проявляется в свободе выбора направления предпринимательской деятельности. Например, предприниматель сам выбирает систему налогообложения в рамках предлагаемых законом.

4. Осуществляется на свой риск.

Риск является неотъемлемым элементом предпринимательской деятельности и вытекает из свободы этой деятельности. Данный признак характеризуется тем, что лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, несет риск получения прибыли в меньшем объеме, чем оно ожидало, либо вообще несет убытки.

В отдельных случаях, при решении конкретных задач правоприменители для квалификации предпринимательской деятельности используют дополнительные критерии.

Так при разрешении вопросов, связанных с налогообложением, могут использоваться такие дополнительные критерии, как:

- изготовление или приобретение имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации;

- учет хозяйственных операций, связанных с осуществлением сделок;

- взаимосвязанность всех совершенных в определенный период времени сделок;

- устойчивые связи с продавцами, покупателями, прочими контрагентами.

См.: Письмо ФНС России от 07.05.2019 №СА-4-7/8614 «О направлении обзора судебной практики по спорам, связанным с квалификацией деятельности физических лиц в качестве предпринимательской в целях налогообложения».

Интересны также следующие позиции судов:

Сдача в наем жилого помещения («В тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем…» п.2 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 №23);

«….отдельные случаи продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, не образуют состав данного административного правонарушения при условии, если количество товара, его ассортимент, объемы выполненных работ, оказанных услуг и другие обстоятельства не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли.

Доказательствами, подтверждающими факт занятия указанными лицами деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли, в частности, могут являться показания лиц, оплативших товары, работу, услуги, расписки в получении денежных средств, выписки из банковских счетов лица, привлекаемого к административной ответственности, акты передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг), если из указанных документов следует, что денежные средства поступили за реализацию этими лицами товаров (выполнение работ, оказание услуг), размещение рекламных объявлений, выставление образцов товаров в местах продажи, закупку товаров и материалов, заключение договоров аренды помещений.

Вместе с тем само по себе отсутствие прибыли не влияет на квалификацию правонарушений, предусмотренных статьей 14.1 КоАП РФ, поскольку извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом». (п.13 Постановления Пленума ВС РФ от 24.10.2006 г. №18)

Деятельность акционеров по получению дивидендов (Постановление КС РФ от 24.02.04 №3-П).

• Деятельность арбитражного управляющего («Арбитражный управляющий, имеющий статус индивидуального предпринимателя, вправе применять упрощенную систему налогообложения, в том числе и по суммам доходов, полученных от профессиональной деятельности в качестве арбитражного управляющего (ст.346.12 НК РФ, ст.20 Закона о банкротстве» Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 марта 2014 г. №17283/13).