39.1 Либертарно-юридическая теория В.С. Нерсесянца

Либертарно-юридическая теория различает культуры правового типа, то есть такие, где свобода является высшей социальной ценностью, и культуры неправового типа, где свобода тако¬вой не является, где высшей ценностью пред¬ставляется, например, стабильный порядок. Рос¬сия занимает промежуточное, «полуправовое» положение. То есть, какие-то проявления право¬вой свободы в России известны с давних времен, но Россия не развивается однозначно по пути правовой культуры. Каждый раз в исторически переломные моменты, когда Россия поворачива¬ется в сторону культурно-правового развития, происходит откат назад, антилибертарная реак¬ция. Во всяком случае, правовая свобода, права человека в либертарно-юридическом понимании отнюдь не являются высшей ценностью для большинства субкультур в современной России.

Итак, либертарно-юридическая теория утверждает, что свобода не может существовать в неправовой и в негосударственной форме, что от¬ношения свободных регулируются общеобяза¬тельными нормами, и эти общеобязательные нормы называются правом, и что есть публично-властные институты, которые эти нормы форму¬лируют, выражают, обеспечивают своей прину¬дительной силой, и только таким образом воз¬можна свобода.

Причем свобода в любом сообществе, свобода членов этого сообщества, возможна лишь как равная свобода. Иначе говоря, если в некоем сообществе у одних больше свободы, чем у дру¬гих, то те, у которых ее меньше, по существу не¬свободны по отношению к тем, у кого этой сво¬боды больше, и т. д.

В процессе исторического прогресса свободы право, с его содержанием, меняется: первона¬чально правовая свобода распространяется лишь на малые, хотя и социально значимые группы, но к Новому времени в наиболее развитых с точки зрения права странах свобода в равной мере рас¬пространяется на всех, т. е. достигается всеобщая и равная свобода.

По мере исторического прогресса развитие права проходит три стадии. В условиях истори¬чески неразвитой правовой культуры население делится на субъектов права и не-субъектов права, т. е. на свободных и несвободных. Далее, подавляющее большинство населения стано¬вится субъектами права, но делится на группы, свободные в разной мере, причем группы (со¬словия) с большей свободой, обладают ею как привилегией в сравнении с другими. И наконец, достигается равенство в свободе всех, или все¬общее формальное равенство.

Формальное равенство — один из ключевых терминов в либертарно-юридической теории, означает равенство в свободе. Существует множе¬ство определений формального равенства, напри¬мер, справедливость, равное обращение с фактиче¬ски разными субъектами, применение одинако¬вого масштаба к фактически неодинаковым лю¬дям, причем речь идет именно о свободных. Это — принцип права, принцип правового регулиро¬вания, принцип, которым право отличается от иных способов соционормативной регуляции.

Правовое, формальное равенство не совпадает с тем, что известно как равенство перед законом. Последнее означает лишь то, что закон в равной мере применяется ко всем. Но законы могут быть как правовыми, так и неправовым. Равен¬ство перед неправовым законом, устанавливаю¬щим разные требования для разных лиц, не есть формальное равенство.

В целях адекватного описания и анализа ис¬тории и теории правовой мысли, юриспруденции В. С. Нерсесянц ввел в научный оборот термин «тип правопонимания». Определенный тип правопонимания означает решение основного во¬проса философии права — о соотношении права и закона, права и власти, права и силы. Логически таких типов может быть только два. Либо право отождествляется с законом (властно-приказным актом, официально-властным выражением соци¬альных норм), т. е. правом считаются законы не¬зависимо от их содержания. Либо право объяс¬няется как самостоятельный соционормативный регулятор, требования которого не обязательно совпадают с законом по содержанию. А именно, закон может иметь как правовое, так и неправо¬вое содержание. Право, с точки зрения второго типа правопонимания, существует, выражается, формулируется в форме закона. Но законы могут выражать и содержать не только правовые, но и иные, неправовые установления — например, уравнительные (от «уравниловка»). Именно ли¬бертарно-юридическая теория В. С. Нерсесянца является современным вариантом теоретиче¬ского осмысления второго типа правопонимания.

Эти два типа можно обозначать как (1) потестарный, позитивистский или легистский (в тер¬минологии В. С. Нерсесянца) и (2) юридический.

В позитивизме сущность правового регулиро¬вания усматривается в том, что право — это принудительные нормы, и они устанавливаются со¬циальными субъектами, достаточно сильными для того, чтобы предписать все что угодно и за¬ставить выполнять эти предписания. Здесь стро¬ится силовая парадигма, в которой объясняются право и государство. Сущность права — сила, на¬силие и принуждение, а государство — властная организация, самая сильная на данной террито¬рии у данного населения, организованная группа людей, которые фактически могут предписы¬вать, приказывать, устанавливать правила, обяза¬тельные для других, и заставлять их выполнять.
В любой концепции, которая относится к юриди¬ческому типу правопонимания, ведутся поиски самостоятельной правовой сущности, попытки, не объясняя право через сущность других, не¬правовых, хотя и связанных с правом явлений, обозначить сущность права как явления само¬стоятельного.

Соответственно с точки зрения либертарно-юридической теории у права есть своя самостоятельная сущность, которая не сводится к сущно¬стям других социальных явлений. Иначе говоря, право можно объяснить только через право, у права есть своя сущность — правовая, а не си¬ловая, не моральная и т. д. Сущность права — это равная свобода, и право — необходимая форма свободы. Не сила, не мораль, а свобода. К этому выводу приходит не только либертарно-юриди-ческая теория, и, конечно, В. С. Нерсесянц «стоял на плечах» своих великих предшественников. Несомненно существует преемственность между теорией Нерсесянца и учениями, концепциями Аристотеля, Августина, Цицерона, Фомы Аквин¬ского, Марсилия Падуанского, Локка, Юма, Монтескье, Канта, Гегеля, Джефферсона, Мэди¬сона, Пейна, Токвиля, Бастиа, Кистяковского, Чичерина, Новгородцева и другими, вплоть до Мизеса и Хайека.

Свобода в юридическом либертаризме определяется как возможность выбора внешне выраженного поведения. Существуя в обществе, люди могут быть свободными, иметь возмож¬ность выбора внешне выраженного поведения, быть относительно независимыми от других членов общества лишь в той мере, в какой у них есть им принадлежащие, т. е. собственные ре¬сурсы жизнедеятельности. Следовательно, сво¬бода возможна только в том обществе, где суще¬ствует собственность, и только в таком обществе возникают и развиваются право и государство.

Собственность есть такой порядок отношений в обществе, при котором ресурсы жизнедеятельности принадлежат не всем вместе и никому в отдельности, а отдельным индивидам, присваи¬ваются отдельными членами общества. В этом смысле свобода и собственность в сущности — одно и то же. Реально свободными могут быть только реальные собственники — в той мере, в ко¬торой они реально обладают ресурсами жизнедея¬тельности.
Но право в смысле юридического либерта¬ризма — это формальная свобода. Право гаранти¬рует лишь формальную возможность быть ре¬альным собственником, лишь возможность ре¬ально приобретать права собственности на раз¬нообразные ресурсы жизнедеятельности. Право и государство защищают собственность как та¬кой порядок отношений, при котором отдельные, конкретные члены общества могут реально иметь, но могут и не иметь собственные ресурсы жизнедеятельности. Сама по себе правовая сво-бода ничего не дает людям, кроме равенства в свободе. «Свобода приходит нагая» (В. Хлеб¬ников).

Следовательно, право, правовой способ соционормативной регуляции имеет разную цен¬ность для разных социальных групп — конкурен¬тоспособных и неконкурентоспособных индиви¬дов.

Это противоречие побудило В. С. Нерсесянца выдвинуть концепцию цивилизма — такого строя (посткапиталистического и постсоциали¬стического), при котором часть ресурсов сооб¬щества находится в общей, «цивилитарной» соб¬ственности, а доходы от использования этих ре¬сурсов распределяются в равной мере между всеми членами сообщества. Тем самым может быть достигнута не только формальная, но и ре¬альная свобода всех.

Поскольку юридический либертаризм утвер¬ждает, что законы могут быть правовыми и не¬правовыми, должны быть критерии, которые по¬зволяют различать такие законы. Это права че¬ловека, которые рассматриваются в либерта¬ризме как безусловные притязания индивида на свободную самореализацию в обществе и госу¬дарстве. Или: это такие социально значимые притязания индивидов на определенную меру свободы, которые могут стать всеобщей нормой. Право вообще и права человека — это, в сущно¬сти, одно и то же.

В каждой национальной правовой культуре, в национальной правовой системе действует ог¬ромная совокупность норм, которые трактуют, описывают, регламентируют, регулируют пове¬дение, устанавливают меру свободы. Объем этой свободы можно наиболее общим образом выра¬зить, используя категорию основных прав и сво¬бод, или прав человека. Права и свободы чело¬века и гражданина — это абстракция всей сово-купности правовых норм.

В реальности закон может нарушать права человека, которые достигнуты в данной право-вой культуре (причем достигнуты — значит не то, что они просто зафиксированы в конституции и законе, а то, что члены сообщества субъектов права признают друг за другом эти права). И если властные субъекты, устанавливая законы, почему-либо нарушают права, которые сущест¬вуют в этой культуре, если законы противоречат тем представлениям о правах человека, которые есть в этой культуре, то это законы правонару¬шающие.

Права человека в современном понимании, тот объем правовой свободы, который мы вкла¬дываем в понятие «права человека» сегодня, и тот объем правовой свободы, который мы мо¬жем обнаружить в исторически неразвитых пра¬вовых культурах, весьма различны. Вообще права человека — это культурно-исторический феномен, они меняются по объему и содержа¬нию, в разных культурах в разное историческое время они разные, и не нужно думать, что права, перечисленные в декларации ООН — это некий абсолютный, раз и навсегда данный содержа¬тельный материальный критерий.

Но тогда, казалось бы, юридический либерта¬ризм приходит к релятивизму. Если в разных правовых культурах представления о правах че¬ловека — разные, то нет объективного критерия, который позволял бы различать культуры право¬вые и неправовые, законы правовые и правона¬рушающие.

Но это не так. Существует классическая триада: (1) личная свобода и неприкосновен-ность, (2) собственность и (3) безопасность, обеспечиваемая государством. Только там, где есть этот minimum minimorum, есть правовая сво¬бода. Логически из этой триады удалить ничего нельзя. Помимо этих трех компонентов воз¬можны иные права и свободы, и эта триада раз¬вивается по мере исторического прогресса пра¬вовой свободы, но свобода начинается тогда, ко¬гда достигается эта триада.

Юридический либертаризм различает два типа публичной политической власти: правовой и неправовой, силовой. Правовой тип, или госу¬дарство (другого термина в русском языке нет) — это то, что на языках западноевропейской куль¬туры производно от stato. Силовой тип — это деспотия. В частности, тоталитаризм — это со¬временная разновидность деспотизма.

Поскольку государство — это организация публично-политической власти правового типа, то любое государство является правовым в меру связанности власти правом, правовой свободой. Тогда получается, что правовое государство — плеоназм. Поэтому в юридическом либертаризме правовое государство рассматривается как кон¬венциональное понятие. Правовой тип публично-политической власти объединяет в себе множе¬ство разновидностей, которые, в свою очередь, можно разделить на два идеальных типа: автори¬тарное, или полицейское, государство и правовое государство. Государство, в котором власть ми¬нимально связана правовой свободой, — автори¬тарное государство, и государство, в котором власть максимально связана правовой свободой, — правовое государство. Что такое «власть мак¬симально связана правовой свободой» — это по¬нятие с исторически изменяющимся содержа¬нием, отражающим исторический прогресс пра-вовой свободы. Наши представления о том, как власть может быть связана правовой свободой, мы черпаем из реальной истории. И поэтому то, что называли правовым государством в Герма¬нии в перKвой половине XIX в., с нашей сего¬дняшней позиции уже считается государством авторитарным, или полицейским.

В представлении В. С. Нерсесянца, правовое государство будущего — это цивилитарное госу¬дарство.