3. Обычай и закон как источники права

Древнейшим источником права является обычай — правило поведения, сложившееся в результате продолжительного многократного применения, но не получившее закрепления в том порядке, который необходим для принятия законов. В архаический период до принятия Законов ХII таблиц обычай был единственным источником права. По крайней мере, достоверными сведениями о том, что до этого момента существовало писаное право, наука не располагает.

Поскольку содержание обычая не зафиксировано, возникает проблема с установлением его содержания. Содержание обычая может быть выявлено из судебных решений, из частных сборников обычного права, а также из свидетельских показаний.

Общенародные обычаи встречаются достаточно редко, в основном на практике применяются местные обычаи. Обычай сохраняет свою роль даже при появлении развитого писаного права. Он используется для восполнения пробелов в праве, а также для толкования законов. «Если мы не имеем писаных законов для каких-либо дел, то следует соблюдать установленное нравами и обычаями» (D.1.3.32. Юлиан).

Возникает вопрос о соотношении закона и обычая в римском праве. В Дигестах сказано: «Долго применявшийся обычай следует соблюдать как право и закон в тех случаях, когда не имеется писаного (закона)» (D.1.3.33. Ульпиан). Как видно, чаще всего обычай выступает «дополнительным» (субсидиарным) источником права.

Каким путем формируется обычай? По мнению дореволюционного цивилиста С. А. Муромцева, «сделка служит в это время настоящим „источником“ права, в ней формулируется юридическая норма, — только не сразу, а путем последовательной разработки ряда случаев». Таким образом, обычное право вырабатывается прежде всего благодаря сделкам и судебным решениям.

С развитием социальных и экономических отношений обычай перестает быть эффективным регулятором поведения людей, возникает потребность в писаном праве. Силу закона в Древнем Риме имели следующие акты: закон (lex, leges) и плебисцит (plebiscitum), принятые Народным собранием римских граждан или плеебев, сенатусконсульт (senatusconsultum), императорские конституции (constitutio principis), преторский эдикт (edicta), а также ответы римских юристов (responsa prudentium). В разные исторические эпохи силу закона приобретали разные акты: в архаический период законы принимались в виде решений Народных собраний, в постклассическом праве остается один источник писаного права — императорские конституции.

В республиканский период высшим законодательным органом Древнего Рима были Народные собрания (комиции). Законы (leges и plebiscitum) принимались Народным собранием путем голосования по предложенному законопроекту, причем законопроект либо принимался, либо отклонялся, а название новому закону давалось по имени того, кто инициировал его принятие (например, lex Poetelia, по которому отменялось долговое рабство; lex Aquilia, регулировавший деликтные обязательства).

За всю историю Народных собраний законов было принято немного, последний из них — аграрный закон — датируется I в. до н. э. «Затем трудно стало собирать плебс, а собирать весь народ еще труднее. При таком множестве людей сама необходимость возложила заботу о государстве на Сенат» (D.1.2.2.9. Помпоний).

С упадком народных собраний законодательная власть сосредоточилась у Сената, а акты, исходившие от этого органа, стали называться сенатусконсультами. В состав Сената входили члены знатных римских родов. «Сенатусконсульт есть то, что сенат повелевает и установляет, оно имеет силу закона, хотя это было спорно» (Инст. Гая. 1.4). В Дигестах о сенатусконсультах сказано: «Нет сомнений, что сенат может творить право» (D.1.3.9. Ульпиан). Дело в том, что до начала II в. сенатусконсульты не имели силы закона, но оказывали воздействие на развитие преторского права, позднее они стали источником цивильного права. В республиканский же период законодательная функция Сената сводилась к ратификации законов, принятых Народным собранием.

Постепенно власть в государстве концентрируется в руках принцепса, а его акты приобретают силу закона. «То, что решил принцепс, имеет силу закона, так как народ посредством царского закона, принятого по поводу высшей власти принцепса, предоставил принцепсу всю свою высшую власть и мощь» (D.1.4.1.Ульпиан). Документы, исходившие от императора, касались различных вопросов и имели различные названия: рескрипты, мандаты, эдикты. "Настоящим источником права рескрипты стали при Адриане, который повысил уровень юридической техники рескриптов тем, что стал привлекать к их составлению юристов и новых чиновников"10. В юстиниановский период конституции императоров были также кодифицированы — в Кодексе Юстиниана и в Новеллах.

Таким образом, до 40-х годов н. э. источником цивильного права являлись leges и plebiscitum (законы, принятые на народных собраниях), после — сенатусконсульты, а с Ш в. — конституции императора.