9. Некоторые особенности действия коллизионных норм

1. Процесс регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, состоит из двух взаимосвязанных стадий:

Первая – разрешение коллизий права и выбор с помощью коллизионных норм компетентного правопорядка.

Вторая – применение норм избранного правопорядка.

На первой стадии возникают проблемы, связанные с применением коллизионных норм, т.е. проблемы, связанные непосредственно с процессом выбора права, среди них: автономия воли сторон, обход закона, обратная отсылка др.

На второй стадии специфические проблемы возникают тогда, когда в качестве применимого права избрано иностранное право, т.е. проблемы, связанные с применением избранного правопорядка: общий подход к пониманию иностранного права, установление содержания и толкования иностранного права, ограничение применения иностранного права и др.

2.Автономия воли (lex voluntatis) – институт международного частного права, регулирующий возможность сторон отношения самостоятельно определить право, регулирующее их права и обязанности (ст.1210 ГК РФ).

Принцип автономии воли сторон широко используется в международных конвенциях, касающихся выбора применимого права к трансграничным договорам. Одним из последних международных актов, посвященных вопросам выбора права, стали принятые в 2015 году в рамках Гаагской конференции по международному частному праву Гаагские принципы о выборе права, применимого к международным контрактам.

Данный документ не имеет обязательного характера и не является международным договором. Согласно преамбуле Гаагские принципы могут использоваться: в качестве модели для национальных, региональных, наднациональных или международных актов; для толкования, дополнения или развития норм международного частного права; для использования в практике судов и арбитражей при разрешении конкретных дел.

Гаагские принципы состоят из введения, преамбулы и 12 статей, включающих в себя: сферу действия принципов (1), свободу выбора применимого права (2), нормы права (3), явно выраженный или подразумеваемый выбор права (4), действительность выбора права с точки зрения формы (5), соглашение о выборе применимого права и конфликт проформ (6), автономность соглашения о выборе права (7), исключение обратной отсылки (8), сфера действия избранного права (9), передача прав (10), преобладающие императивные положения и публичный порядок (11), деловое обзаведение (12).

Следует отметить, что текст Гаагских принципов был одобрен Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), которая рекомендовала использовать их «в соответствующих случаях, судам и третейским судам, в качестве типового образа для национальных, региональных, наднациональных или международных правовых документов; а также для толкования, дополнения и разработки норм частного международного права».

3. Под обходом закона понимаются действия субъектов отношения, направленные на подчинение отношения иному правопорядку, чем тот, который определяется в соответствии с коллизионными нормами.

Так, к обходу закона можно относить ситуации учреждения компаний в офшорных юрисдикциях в целях исключения или минимизации налогообложения и т.п.

Законодательство различных стран по-разному относится к обходу закона в МЧП. В частности, российское законодательство не содержит специальных положений, запрещающих или ограничивающих обход закона в международном частном праве. Эту функцию в какой то мере выполняют положения законодательства о сверхимперативных нормах (ст. 1192 ГК РФ) и оговорка о публичном порядке (ст. 1193 ГК РФ).

В соответствии с обновленной редакцией ст. 10 ГК РФ «не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом)». В силу указанного, запрещен только тот обход закона, который осуществлен с противоправной целью.

4. Мобильный конфликт возникает тогда, когда меняется территориальное положение элемента отношения, лежащего в основе коллизионной привязки.

Так, например, проблема мобильного конфликта нашла свое разрешение в п. 1 ст. 1211 ГК РФ в редакции 2013 г. «Если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или другим законом, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора».

5. Обратная отсылка (Ст. 1190 ГК РФ) - одна из наиболее острых проблем применения иностранного права, суть, которой сводится к следующему: если коллизионная норма того или иного государства отсылает к иностранному закону, а данный иностранный закон сам отказывается от регулирования каких-либо отношений, нет оснований не применять в указанной ситуации закон своего государства.

Корень обозначенной проблемы в ответе на вопрос - как понимать отсылку к иностранному закону?

а) как отсылку только к нормам материального права иностранного закона или

б) как отсылку к праву иностранного государства в целом, т. е. к совокупности норм материального, процессуального и коллизионного права. Только при таком понимании отсылки к иностранному закону может возникнуть вариант обратной отсылки (или отсылки к третьему закону).

Ч. 1 ст. 1190 ГК РФ устанавливает общий принцип отрицательного отношения к институту обратной ссылки и отсылки к праву третьего государства. Отсылка к иностранному праву рассматривается российским законодателем как отсылка к материальному праву, а не к конституционному праву соответствующей страны.

Вместе с этим, в силу п. 2 ст. 1190 ГК РФ обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физическоголица.

6. Предварительным вопросом именуется ситуация, возникающая, когда в рамках одного процесса рассматриваются два отношения: основное и дополнительное, урегулированные разными коллизионными нормами.

Такой вопрос возникает в ситуации, когда имеются взаимосвязанные отношения, когда от выбора закона по одному отношению зависит определение прав и обязанностей по другому отношению. Например, прежде чем решить вопрос о применимом праве к наследованию пережившим супругом имущества, ставится вопрос о действительности брака и, соответственно, вопрос о праве, применимом к действительности брака.

Согласно отечественной доктрине основной и предварительный коллизионные вопросы решаются на основании самостоятельных коллизионных привязок.

7.«Хромающие» отношения - это такие отношения, которые по праву одного государства являются юридически действительными, законными, а по праву другого государства они – незаконны и не порождают никаких юридических последствий.

Как обоснованно отмечал Л.А. Лунц1, отсутствие единообразия в коллизионном праве различных стран порождает многочисленные «хромающие» отношения. Так, поскольку гражданское состояние лица в одних странах определяется по «национальному закону», а в других – по «закону домицилия» лица, может получиться, что данное лицо в конкретном случае в одном государстве будет считаться умершим вследствие безвестного отсутствия, а в другом государстве считаться находящимся в живых. В силу различий в коллизионном и материальном праве, регулирующем вопросы брака, данные мужчина и женщина могут в одной стране считаться супругами, тогда как в другой стране их союз будет рассматриваться как внебрачное сожительство. Вследствие различий в коллизионных и материальных гражданско-правовых нормах, регулирующих вопросы наследования, данное имущество в одном государстве может считаться перешедшим по наследованию к одному лицу, а в другом государстве – к другому. В связи с тем, что разные государства придерживаются неодинаковых критериев для определения национальности юридического лица, может получиться, что в одной стране данная организация будет рассматриваться как юридического лицо государства «А», а в другой – как юридическое лицо государства «Б», а это в свою очередь может привести к различным решениям конкретного дела и т.д. Эти примеры показывают, что различия в коллиионном праве разных стран являются факторами, создающими дезорганизацию международного оборота. Твердая тенденция к унификации коллизионного права при сохранении особенностей в сфере материального права может создать гармонию в регулировании субъективных гражданских прав.

8. Под проблемой квалификации в международном частном праве понимают различие в содержании одноименных юридических терминов и понятий в различных правовых системах, вызывающие затруднения в толковании коллизионных норм (« движимость и недвижимость », «место совершения сделки », и др.).

Наука и практика пытаются найти универсальное разрешение этой проблемы. Так, один из предлагаемых вариантов - определение квалификации по закону суда (lex fori). Согласно этой теории, квалификация является предпосылкой для разрешения коллизионного вопроса, который в свою очередь, определяется лишь в соответствии с национальными коллизионными нормами. Таким образом, суд квалифицирует юридические термины и понятия так, как принято в его национальном законодательстве.

Несмотря, казалось бы, на сравнительную простоту и естественность, теория квалификации lex fori, требующая, по сути, применения только отечественных юридических понятий, фактически игнорирует другой известный и широко признанный принцип международного частного права, согласно которому, суд должен применить иностранное право так, как оно было бы применено «на родине». Тем самым нарушается эффективность защиты субъективного права, возникшего под действием иностранной правовой системы.

Согласно второй обсуждаемой концепции, определение квалификации осуществляется в соответствие с правопорядком, к которому отсылает коллизионная норма (lex causae).

При этом толкование понятия коллизионной нормы должно проводиться в соответствии с понятиями той национальной правовой системы, к которой эта коллизионная норма отсылает. Успешное развитие этой доктрины уперлось в то, что когда фактический состав связан с двумя и более странами, теория lex causae не дает ответа на вопрос о квалификации.

Наконец, теория автономной квалификации исходит из того, что неверно истолковывать правовые юридические понятия так, как их толкует материальное право какого-либо государства. Сторонники этой доктрины предполагают получать квалификацию путем обобщения понятий различных правовых систем через развитие сравнительного правоведения, т.е. юристы при толковании коллизионной нормы должны исходить из того, что квалификация юридических понятий, содержащихся в ней, не должна быть привязана к материальному праву какого – либо государства, а должна опираться на то общее, что есть в этом понятии.

Данная концепция как наиболее передовая признается и российской судебной и арбитражной практикой (ст.1187 ГК РФ).

9. Не во всех случаях правоотношение с иностранным элементом подчиняется одному правопорядку. Очень часто основной вопрос, существо отношения – права и обязанности сторон (lex causae) привязаны к праву одного государства, а специальные вопросы этого же отношения – к праву другого государства. Это явление в МЧП получило название «множественность коллизионных привязок», которая проявляется в следующих вариантах: кумуляция (совмещение) коллизионных привязок, требующая учета нескольких правовых систем при регулировании одного правоотношения (например, ст. 156 СК РФ); расщепление коллизионной нормы, когда правоотношение в целом подчиняется одному правопорядку, а его отдельные вопросы – другому (ст. 1224 ГК РФ); альтернативные привязки позволяют признавать отношение действительным, если оно удовлетворяет требованиям одного либо другого правопорядка, прямо указанных в данной норме (ст. 1211 ГК РФ)