4. Источники МЧП

Говоря об источниках в юридической науке, имеют в виду формы, в которых выражена та или иная норма.

Источники МЧП имеют определенную специфику: здесь источниками являются формы внешне объективированного выражения согласованной воли двух и более государств - договор и обычай.

Однако вопрос об отнесении международных договоров к источникам МЧП решается неоднозначно

Теория «двойственности» источников международного частного права. Авторы этой концепции отстаивают мнение, согласно которому международный договор является самостоятельным источником международного частного права, наряду с национальным законодательством и обычаем в основу данного суждения положен тот факт, что, многие нормы международного частного права создаются в форме международного договора. Поэтому, раз эти нормы исходят от согласованной воли государств, заключивших такой договор, а сам договор признается государством, как официально-документальная форма выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения, то международный договор является источником международного частного права, как и национальный нормативный акт

Сторонники изложенной концепции в такой «двойственности » видят основную особенность источников международного частного права по сравнению с источниками других юридических отраслей, относя к ним как национально-правовые, так и международно-правовые формы.

Вторая точка зрения на обозначенную проблему исходит из того, что сам международный договор, являясь прежде всего источником публичного права, не может регулировать внутригосударственные отношения и создавать права и обязанности для физических и юридических лиц, участвующих в международном договоре государств. Его нормам для этого необходимо придать национально-правовой характер, и уже в таком качестве они будут регулировать внутригосударственные отношения, т. е. устанавливать права и обязанности для физических и юридических лиц данного государства («Теория трансформации»).

Выполняя свои международно-правовые обязательства, вытекающие из конкретного международного договора, государство-участник придает нормам международного договора силу национального права, в результате чего они становятся юридически обязательными на его территории. Происходит трансформация норм международного договора в национальное право.

Система источников МЧП включает в себя международные договоры, национальное законодательство и обычаи.

Так, согласно ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Аналогичные положения установлены в ст. 7 ГК РФ.

Международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, указанным в п. 1 и п. 2 ст. 2 ГК РФ, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта.

В соответствии с федеральным законом от 15 июля 1995 года № 101- ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» международный договор Российской Федерации означает международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами), с международной организацией либо с иным образованием, обладающим правом заключать международные договоры, в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

Внешняя политика, международные отношения, международные договоры и внешнеэкономические отношения включены Конституцией Российской Федерации в предмет введения Российской Федерации (п. «к» и «л» ст. 71).

Акты универсальной унификации права открыты для всеобщего участия и принимаются в рамках всемирных международных организаций, деятельность которых связана с унификацией права международных коммерческих контрактов, таких как: Гаагская конференция по международному частному праву, ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА и др.

Разработкой и принятием актов региональной унификации права занимаются региональные международные организации – СНГ, Евразийский экономический союз (ЕАЭС), Европейский союз и др.

Двусторонние межгосударственные договоры являются актами двусторонней унификации права.

По предметной сфере действия данные международные договоры охватывают материально-правовое, коллизионное и процессуальное регулирование, а нормы таких договоров называют унифицированными. Россия уже давно встала на путь нормативного регулирования отношений в сфере международного частного права. В 1960-х гг. соответствующие (немногочисленные) нормы были помещены в основные отраслевые акты. Последующее развитие норм этой области права было связано с принятием разд. VII ОГЗ СССР 1991 г. Возможности дальнейшей кодификации широко обсуждались в науке. При этом отмечались преимущества как отраслевой кодификации (включение соответствующих норм в ГК, СК и КТМ), так и кодификации путем принятия специального закона о международном частном праве. Законодатель, как видно, пошел по первому пути (коллизионные нормы семейного права еще ранее, в 1995 г., были включены в новый СК). С 1 марта 2002 г. вступил в силу раздел VI части третьей ГК «Международное частное право», заменивший ОГЗ СССР 1991 г.

Дальнейшую необходимость модернизации российского законодательства в сфере международного частного права показало принятие Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренной решением Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 7 октября 2009 г., содержащей специальный раздел, посвященный международному частному праву.

Федеральным законом от 30 сентября 2013 года № 260-ФЗ «О внесении изменений в часть третью Гражданского кодекса Российской Федерации» были внесены поправки в раздел VI части третьей ГК, совершенствующие ряд институтов международного частного права6 и позволяющие шагать в ногу с общепризнанными в мировом сообществе документами в данной сфере, в частности: Регламентом ЕС Рим I от 17 июня 2008 г. № 593/2008 о праве, применимом к договорным обязательствам, Регламентом ЕС Рим II от 11 июля 2007 г. № 864/2007 о праве, применимом к внедоговорным обязательствам.

В доктрине международного частного права выделяют: международноправовые обычаи, регулирующие на мировом уровне отношения между субъектами международного публичного права, международные торговые обычаи и национальные правовые обычаи.

Международно-правовой обычай и международный торговый обычай имеют различную правовую природу.

Международно-правовые обычаи характеризуются как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы (п. 1 «Ь» ст. 38 Статута Международного Суда ООН) и регулируют межгосударственные отношения. Их роль в регулировании частноправовых отношениях ограничена.

Л.А. Лунц указывал, что лишь по очень немногим вопросам коллизии законов можно опираться на международный обычай как источник права. В коллизионном праве роль международного обычая, за некоторым исключением, ограничивается нормами, непосредственно вытекающими из начала государственного суверенитета.

В сфере международной торговли существенное значение имеют торговые обычаи.

Необходимость применения обычая закреплена в некоторых универсальных международных договорах (например, в Венской конвенции ООН «О договорах международной купли продажи товаров» 1980 г., Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г.), а также национальном законодательстве, в частности: п. 3 статьи 28 Закона Российской Федерации от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже», ст. 5 ГК РФ.

К числу наиболее авторитетных кодификаций такого рода относятся Международные правила толкования торговых терминов – Инкотермс, являющийся документом МТП. Первая редакция Инкотермс была разработана в 1936 году, в настоящее время этот документ действует в редакции 2020 года. Инкотермс предусматривает распределение обязанностей продавца и покупателя при доставке товара по договору международной купли-продажи товаров.

Международный торговый обычай характеризуется как единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий. О нем говорят как о единообразной международной обычно-правовой норме гражданско-правового характера. Для квалификации правила в качестве международного торгового обычая необходимы два обстоятельства:

1) устойчивая единообразная практика международной торговли;

2) санкционирование государством такой практики, а именно: возникающего на ее основе правила поведения.

Сложность применения обычая в отличие от другого правового источника заключается в определении юридической обязанности применения той или иной существующей практики и ее признания в качестве обычая.

Согласно ст. 5 ГК РФ обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Существенное значение в правовом регулировании трансграничных инвестиционных отношений имеют: нормы «мягкого права» (международные акты рекомендательного характера), lex mercatoria, судебная и арбитражная практика, а также доктрина.

Так, в доктрине существует различное отношение к lex mercatoria, которое определяется различными учеными как:

1. Автономный правопорядок, созданный спонтанно сторонами международных сделок и существующий независимо от национальных порядков;

2. Совокупность норм, достаточных для разрешения международных коммерческих споров, действующих альтернативно по отношению к национальному праву, применимому в противном случае;

3. Дополнение к применимому национальному праву, представляющее собой не более чем постепенную консолидацию обычаев и установившейся практики в международной торговле.

Международное частное право – это юридическая дисциплина, требующая не только знаний соответствующего материала, но и умений применить его на практике. Поэтому изучение теоретических основ данного курса невозможно без получения практических навыков работы с основными источниками международного частного права (международными договорами, национальным законодательством, обычаями, признаваемыми в Российской Федерации); разрешения конкретных спорных отношений с иностранным элементом на уровне решения задач; подготовки различных правовых документов, разработки международных контрактов, участия в деловых играх; обращения к материалам судебной и арбитражной практики по соответствующей теме международного частного права.

К основным документам российской судебной и арбитражной практики можно отнести:

- постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 июля 2019 г. № 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации»;

- постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 декабря 2019 г. № 53 «О выполнении судами Российской Федерации функций содействия и контроля в отношении третейского разбирательства, международного коммерческого арбитража»;

- постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2017 г. № 23 «О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом»;

- информационное письмо Президиума ВАС Российской Федерации от 09.07.2013 года № 158 «Обзор практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц»;

- информационное письмо Президиума ВАС РФ от 26 февраля 2013 года № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основании отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений»;

- обзор практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвестиций, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 12.07.2017 г.;

- информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 года № 96 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов».

Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации:

1. Сайт журнала «Вестник международного коммерческого арбитража» в сети Интернет: http://arbitrationreview.ru/.

2. Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1996–1997 гг. // Сост. М.Г. Розенберг. – М.: Статут, 1998.

3. Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. // Сост. М.Г. Розенберг. – М.: Статут, 1999.

4. Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999–2000 гг. // Сост. М.Г. Розенберг. – М.: Статут, 2002.

5. Розенберг. М.Г. Обзор практики МКАС при ТПП РФ // Эж-Юрист. 2001. № 11.

6. Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001–2002 гг. // Сост. М.Г. Розенберг. – М.: Статут, 2004.

7. Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2003 г. // Сост. М.Г. Розенберг. – М.: Статут, 2004.

8. Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2004 г. // Сост. М.Г. Розенберг. – М.: Статут, 2005.

9. Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2005 г. // Сост. М.Г. Розенберг. – М.: Статут, 2006.

10. Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2007–2008 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. – М.: Статут, 2010.

Важную роль в установлении содержания норм иностранного права в силу ст. 1191 ГК РФ может иметь правовая доктрина (использование при наличии пробела в законодательстве и отсутствии официального толкования и практики применения, положений из работ известных учёных для юридического решения возникшего спора, имеющих правовое значение).